STF julga prisão após 2ª instância: entenda impacto sobre Lava Jato, Lula e milhares de outros presos

Caso Supremo reverta decisão que permitiu prisão antecipada, Lula deve ser solto.

O Supremo Tribunal Federal caminha para colocar o ponto final numa controvérsia que se arrasta desde 2016: condenados em segunda instância devem começar a cumprir pena ou é necessário aguardar o fim de todos os recursos nas cortes superiores?

O julgamento que responderá definitivamente a questão começou nesta quinta-feira e será retomado a partir da próxima quarta, podendo se estender até a semana seguinte.

Desde fevereiro de 2016, em placar apertado, o STF permite que presos condenados em segunda instância comecem a cumprir pena. Mas as decisões que deram essa autorização tinham caráter provisório e podem ser revistas.

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Como os ministros Dias Toffoli (atual presidente da Corte) e Gilmar Mendes mudaram de posição, a expectativa é que o Supremo volte a proibir a prisão antes do trânsito em julgado (quando se esgotam os recursos) dos processos criminais, ou adote uma posição intermediária, permitindo a prisão após condenação pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), terceira instância.

A decisão tem potencial de libertar alguns milhares de presos, entre eles o ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva - o petista já foi condenado pelo STJ, mas ainda tem recursos pendentes na Justiça.

Segundo comunicado da força-tarefa da Lava Jato no Paraná, "38 condenados (pela operação) - dentre presos em regime fechado, semiaberto e diferenciado com tornozeleira - poderão ser beneficiados". A nota inclui nomes, porém, que não seriam soltos porque cumprem prisão preventiva (quando o réu fica preso mesmo antes de qualquer condenação para evitar que continue cometendo crimes, fuja ou atrapalhe investigações). É o caso do ex-governador Sérgio Cabral e do ex-deputado Eduardo Cunha.

Na primeira sessão do julgamento, o ministro Marco Aurélio, relator de três ações que discutem o tema, leu seu relatório (uma apresentação da discussão). Em seguida, a corte ouviu os argumentos de advogados a favor e contra a prisão antecipada. O julgamento volta quarta com a fala de mais alguns advogados, além da manifestação da Procuradoria-Geral da República e da Advocacia-Geral da União, que defendem a manutenção da prisão após segunda instância. Depois disso, os onze ministros começam a votar.

Os juristas favoráveis à prisão antecipada consideram que há recursos demais no Brasil que permitem adiar sucessivamente o fim do processo, favorecendo a impunidade, principalmente de pessoas com dinheiro para pagar bons advogados. Eles defendem que prisão deve ser autorizada após a condenação em segunda instância (os tribunais regionais ou estaduais) porque é nesse estágio que se concluí a análise de provas. Já as cortes superiores (STF e STJ) avaliam se o processo foi conduzido dentro da lei, garantindo a ampla defesa e um julgamento justo.

"A presunção da inocência é ponderada e ponderável em outros valores, como a efetividade do sistema penal, instrumento que protege a vida das pessoas para que não sejam mortas, a integridade das pessoas para que não sejam agredidas, seu patrimônio para que não sejam roubadas", defendeu o ministro Luís Roberto Barroso em 2016.

Já os que defendem que o cumprimento da pena seja autorizado apenas ao final do processo argumentam que a Constituição prevê que os réus devem ser considerados inocentes até que se esgotem todos os recursos. Eles sustentam ainda que os mais afetados pela decisão, na verdade, são os mais pobres, que compõem a grande maioria dos presos no país.

O advogado José Eduardo Cardoso, ex-ministro da Justiça no governo Dilma Rousseff, falou nesta quinta representando o PCdoB, um dos autores das ações em julgamento. Ele defendeu que a prisão preventiva é o melhor instrumento para prender pessoas perigosas ainda sem condenação. Na sua visão, não se deve colocar na cadeia pessoas que ainda têm direito a se defender.

"Me permitam dizer, ministros, com a experiência de quem viveu como titular do Ministério da Justiça por mais de cinco anos: o principal problema da ilicitude e do sentimento de impunidade está no nosso sistema prisional. O crime é comandado dali", argumentou.

"Lá as pessoas entram pequenos delinquentes e saem grandes membros de organizações criminosas", ressaltou ainda.

Por que tema será julgado de novo?

Desde 1988, quando a Constituição foi promulgada, até 2009, vinha prevalecendo o entendimento de que era possível cumprir a pena antecipadamente, mas não havia uma orientação clara do STF sobre o assunto.

Por causa disso, em 2009 o plenário do STF analisou a questão a partir de um habeas corpus (pedido de liberdade) de um réu condenado por homicídio - na ocasião, por 7 a 4, o Supremo decidiu contra a prisão antes do esgotamento dos recursos.

Em 2016, porém, o plenário voltou a analisar a questão, ao julgar outro habeas corpus, e decidiu por 7 a 4 autorizar o cumprimento antecipado da pena. O resultado foi modificado porque a composição da corte se alterou, devido à aposentadoria de alguns ministros, e também porque Gilmar Mendes mudou seu voto. Após ter ficado contra a prisão antecipada em 2009, ele votou em 2016 com os ministros Teori Zavascki (falecido), Edson Fachin, Barroso, Luiz Fux, Dias Toffoli e Cármen Lúcia, a favor da prisão após a segunda instância.

Ficaram derrotados os ministros Rosa Weber, Lewandowski, Marco Aurélio e Celso de Mello.

Após isso, o Partido Ecológico Nacional (PEN), que depois mudou o nome para Patriota, e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) moveram duas ações diretas de constitucionalidade (ADCs) tentando reverter a decisão.

Elas pediam que o Supremo considerasse constitucional o artigo 283 do Código de Processo Penal, que diz: "Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou preventiva".

Ressaltaram ainda que o quinto artigo da Constituição estabelece que "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória".

Vale ressaltar que o Patriota, partido apontado como possível destino do presidente Jair Bolsonaro caso ele deixe o PSL, depois reviu sua posição e passou a defender a prisão após a condenação em segunda instância. A legenda, porém, não pode retirar a ação.

Já em 2018, o PCdoB também moveu uma ADC com mesmo teor.

Toffoli e Mendes mudam de lado

O STF julgou as ações da OAB e do Patriota em caráter provisório ainda em 2016, mantendo a decisão do habeas corpus, por 6 a 5, já que Toffoli reviu sua posição. Depois, já em 2017, o ministro Gilmar Mendes indicou que mudou também seu posicionamento. Ele justifica dizendo que havia votado para autorizar a prisão antecipada, mas não para que se tornasse algo automático após a condenação em segunda instância.

"Aquilo que nós decidimos como uma possibilidade (em 2016) se tornou uma regra absoluta. Foi aí que eu disse 'nós temos de rever esse critério'", afirmou em entrevista à BBC News Brasil na semana passada, rebatendo críticas de que teria mudado de posição depois que a Lava Jato chegou a políticos com quem tem boa relação, no PSDB e MDB.

A partir daí, ministros contrários à prisão antes do trânsito em julgado passaram a cobrar o julgamento definitivo da questão. A ministra Cármen Lúcia, então presidente da Corte, se recusou a pautar as ADCs sob o argumento de que o STF não pode rever sua decisão a todo momento. Já os críticos da ministra a acusaram de agir politicamente para permitir a prisão de Lula.

Ela acabou colocando em julgamento o habeas corpus do petista em abril de 2018, em vez das ações mais amplas - o recurso foi rejeitado porque a ministra Rosa Weber decidiu respeitar a decisão do plenário de 2016, mesmo sendo contra a prisão antes da conclusão do processo. Na ocasião, porém, ela indicou que votaria pela proibição do cumprimento antecipado da pena ao julgar o mérito das ADCs.

Já o ministro Alexandre de Moraes, que assumiu a vaga de Zavascki, manteve o posicionamento do sucessor, a favor da prisão antecipada.

O presidente Dias Toffoli, que está no comando do STF há cerca de um ano, resolveu finalmente pautar as ações para esta quinta-feira. O novo julgamento ocorre num momento muito diferente ao de 2016, de desgaste da Operação Lava Jato.

Para Silvana Batini, professora da FGV Direito Rio e Procuradora Regional da República, a constante troca de posição do STF é ruim para a credibilidade da Corte.

"(A prisão após condenação em segunda instância) É uma questão que está colocada há 30 anos, desde a Constituição de 88. A Corte já mudou de lado algumas vezes e, ultimamente, mudou numa velocidade muito grande. Muda ao sabor dos acontecimentos políticos, o que faz com que qualquer decisão do Supremo hoje não inspire a confiança de ser uma decisão técnica", critica.

Qual pode ser o impacto da decisão?

Se o STF passar a permitir a prisão apenas após o fim do processo, Lula será solto. O ex-presidente está preso desde abril de 2018, após ser condenado por corrupção passiva e lavagem de dinheiro no caso do Tríplex do Guarujá pelo ex-juiz Sergio Moro e pelo Tribunal Regional da 4a Região (TRF-4). Neste ano, a condenação foi confirmada pelo STJ, mas o petista ainda tem direito a recursos no próprio STJ e no STF.

Outro que seria beneficiado, por exemplo, é o ex-tesoureiro do PT João Vaccari, que já cumpre pena e tem outro processo perto de ser julgado pelo TRF-4.

Já Sérgio Cabral, que foi condenado doze vezes em processo da Lava Jato, não deixará a prisão. "O ex-governador está preso preventivamente. Eventual decisão do STF não o colocará em liberdade", explicou seu advogado, Márcio Delambert.

"Mais de 300 acusados pela Lava Jato, como Romero Jucá e Edson Lobão, que cumpririam suas penas daqui a dois ou três anos se forem condenados, passarão a cumpri-las depois de dez ou quinze anos. Se é que isso (vai) acontecer, porque é muito comum que esses casos prescrevam pelo decurso do tempo e o resultado seja a impunidade. Pode ser o retorno de um tempo de que não temos saudades", disse o coordenador da força-tarefa, procurador Deltan Dallagnol.

O Conselho Nacional de Justiça informou que 4.895 mandados de prisão expedidos por tribunais estaduais e regionais por causa de condenações em segunda instância se encontravam válidos (cumpridos e a cumprir) no dia 15 de outubro.

O número indica que uma decisão do STF proibindo a prisão antes do fim do processo teria potencial de libertar milhares de condenados. No entanto, o CNJ ressalta que em nota "nem todo o universo dos 4.895 presos seria beneficiado", pois continuaria sendo possível aos juízes de primeira e segunda instância decretar prisão preventiva, "avaliando as peculiaridades de cada caso".

Apenas no Estado de São Paulo, por exemplo, 30.076 mandados de prisão foram expedidos pelo Tribunal de Justiça (TJ) desde que o STF autorizou a prisão antecipada em fevereiro de 2016, fundamentados expressamente nessa decisão da Corte. Os números são da Defensoria Pública do Estado de São Paulo.

No entanto, não é possível saber se todos os alvos desses 30.076 mandados foram de fato presos - parte poderia já estar detida devido a outros processos ou pode ter conseguido reverter a decisão com um recurso, explica o defensor Mateus Oliveira Moro, que integra a Coordenação do Núcleo Especializado de Situação Carcerária da Defensoria paulista. Agora, alguns desses casos já podem ter transitado em julgado.

Contrário ao cumprimento antecipado da pena, Oliveira Moro ressalta que muitas das prisões decretadas em segunda instância na Justiça de São Paulo são depois consideradas ilegais e revertidas nas cortes superiores. Em 2018, detalha, a Defensoria Pública de São Paulo obteve sucesso em 64% dos habeas corpus (recurso em geral usado para reverter prisão) julgados no STJ.

"As pessoas que são presas em segunda instância são em sua maioria jovens, negros e de baixa escolaridade", nota o defensor.

Já Silvana Batini, da FGV, diz que o habeas corpus "é um instrumento muito alargado", e argumenta que outros tipos de recurso têm percentual de aceitação muito menor nas cortes superiores. Favorável ao cumprimento antecipado da pena, ela defende também a necessidade de o Congresso reformar o sistema penal, reduzindo as possibilidades de recursos.

"O impacto (caso o STF proíba a prisão antecipada) é grande do ponto de vista da credibilidade da Justiça. Vamos recuperar uma ideia de defesa protelatória, de empurrar (o processo) e acreditar pouco na eficácia do sistema penal", lamenta.

À margem da discussão sobre a prisão após segunda instância, um grande número de pessoas está detida no Brasil em condições insalubres sem ter tido qualquer condenação - dado que gera fortes críticas de defensores dos direitos humanos. São casos, por exemplo, de presos em flagrante que acabam respondendo ao processo de dentro da cadeia.

Segundo dados de julho do Conselho Nacional de Justiça, há 812.564 presos no país, dos quais 41,5% (337.126) são pessoas ainda não condenadas.

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